Castillo Castrillón Abogados

Absentismo escolar por temor al COVID-19. Consecuencias jurídico-penales

Con el inicio del curso crece el temor de padres y madres en llevar a sus hijos al colegio por el riesgo al contagio del CVID-19. Esta decisión familiar en circunstancias concretas podría ser considerada como un supuesto de absentismo escolar, incluso tener relevancia penal dentro los supuestos de abandono de familia ¿Podría tener consecuencias penales el absentismo escolar por miedo al COVID-19? ¿El temor al contagio es una causa que justifique la decisión de los padres a no llevar a sus hijos al colegio? Desde Castillo Castrillón Abogados pensamos que….

CASTILLO CASTRILLÓN ABOGADOS

El final del verano da paso al inicio de un nuevo periodo lectivo en los distintos niveles de la educación reglada. Este año, en particular, los padres no solo se preocupan por la compra de los materiales escolares, pues desde marzo, se tiene en cuenta el efecto que ha producido y aún produce el COVID-19.

Son muy variadas las informaciones que llegan desde el gobierno central y las autonomías con competencias cedidas, informaciones que generan en los padres un cierto grado de incertidumbre, todo ello, mientras esperan más información del os estamentos educativos.

Estas informaciones se centran en la siguiente frase “la presencialidad como principio general”. Frase que cuanto menos inquieta a un sector, no muy reducido, de padres y madres que aboga por la disidencia en plena segunda oleada de pandemia del COVID-19 y justifican el posible absentismo de sus hijos por un temor más que fundando en que se contagien, o incluso,  la existencia de otros miembros de la unidad familiar en situación de riesgo por patologías previas.

En las siguientes líneas vamos a abordar las consecuencias jurídica-penales en el supuesto de que unos padres de familia decidan, por temor al contagio, no llevar a sus hijos al centro educativo en plena segunda oleada de la pandemia provocada por el COVID-19.

¿Qué entendemos por absentismo escolar?

Se trata de la ausencia en el aula de aquellos alumnos que están en edad de escolarización obligatoria, es decir, entre los 6 y 16 años. Este tramo de edad viene establecido en los artículos 3.3 en relación con el artículo 4.1 y 2 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, que establece que la enseñanza básica, obligatoria y gratuita comprende diez años y se desarrolla entre los tramos de edad que hemos señalado anteriormente.

El Ayuntamiento de Valencia, en su programa contra el absentismo, lo define de la siguiente manera :falta de asistencia regular y continuada del alumnado en edad de escolaridad obligatoria a los centros docentes donde se encuentre escolarizado, sin motivo que lo justifique, consentida o propiciada por la propia familia o por voluntad propia, que puede afectar a su desarrollo integral, su éxito escolar y su futuro profesional”

¿Existen protocolos que aseguren la seguridad y salud de nuestros hijos cuando acuden al colegio?

Iniciado el curso lectivo, no hay marcha atrás, éste será presencial. Tanto las presiones ejercidas por las asociaciones de padres y madres de familia, de los sindicatos y los temores manifestados por los responsables directivos de los colegios e institutos no han frenado la voluntad de los responsables de educación en mantener el inicio del curso escolar de forma presencial.

La administración considera que el alumnado en las edades comprendidas entre los 6 y 16 años, tiene el derecho fundamental de recibir educación presencial, debiendo estar seguras las familias, pues se han adoptado todos los dispositivos de seguridad y sanidad para garantizar la asistencia a las aulas libre de riesgo de contagio.

Para ello, se han reforzado las medidas de formación e información preventivas de higiene en las manos, el uso obligatorio de las mascarillas desde los 6 años, el distanciamiento interpersonal, los turnos de acceso y salida del centro y las zonas de recreo. Se evitarán aquellas actividades que conlleven la mezcla de alumnado de diferentes grupos o las que exijan especial proximidad, lo que supone, en la práctica, el fin de las extraescolares. Tampoco tendrán lugar los eventos deportivos o celebraciones en los colegios que puedan tener público, como pueden ser las obras de teatro, las funciones de Navidad o los partidos del sábado.

¿Existen planes para combatir el absentismo antes de incoar diligencias penales?

Si bien es cierto, no existe una respuesta clara por parte de la administración en el establecimiento de un protocolo ante casos de absentismo motivados por el temor al contagio, pues esta hipótesis aun no se ha dado, sin embargo, el curso ya se ha iniciado.

No obstante, y en el ámbito concreto de la Comunitat Valenciana, la Conselleria de Educación dispone de un protocolo general -no adecuado a las circunstancias actuales de pandemia por covid-19 – para luchar contra el absentismo escolar, que, apuesta por la coordinación del trabajo y la colaboración entre la administración, los centros educativos y los ayuntamientos. Si bien esta colaboración no se limita al momento en que se produce el absentismo del menos, sino, también en la prevención y en la evaluación y mejora de los procedimientos de actuación.

Así mismo, los titulares de los centros educativos pondrán en marcha el protocolo de absentismo después de cinco días lectivos de ausencia injustificada y se notificaría a los Servicios Sociales.

En un primer paso, el propio centro educativo intenta contactar con los padres para conocer cuál es la causa del absentismo e intentar solucionar el problema. En segundo lugar, si esto no funciona, el centro acude a los Servicios Sociales, que tratarán de atajar la situación. Si tampoco sirve y se muestra que los progenitores no colaboran, en última instancia, se ponen los hechos en conocimiento de la fiscalía, por si estamos ante un delito de abandono de familia.

No podemos olvidar, que, esta falta de asistencia se considera justificada cuando sea por prescripción médica y los padres que no justifiquen adecuadamente la inasistencia de los menores se enfrentarían, si falla todo el procedimiento antes descrito, a penas de hasta seis meses de prisión por un delito de abandono de familia.

¿En qué consiste y que elementos deben reunir el delito de abandono de familia?

Este tipo penal recogido en el artículo 226.1 del Código Penal, castiga a los progenitores que dejen de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, pudiendo ser castigados con penas de prisión de hasta seis meses o multa de hasta doce meses.

Debemos señalar que este artículo hace referencia, en definitiva, a una desatención dolosa de ciertos deberes de cuidado específicos, sin cesar en sus funciones esenciales de custodia, ni en otras propias de la patria potestad o guarda, entre los que se incluye proteger la salud de los menores a su cargo. Sin embargo, en el contexto del COVID-19, un sector de la judicatura ha señalado que los jueces estudiarán cada caso para ver su relación con el riesgo de contraer el virus a causa de la vuelta a las aulas.

Así que para que los hechos sean penalmente relevantes se deben de cumplir una serie de requisitos, una situación generadora del deber de actuar, que se produce con la mera existencia del vínculo entre el titular de los deberes de asistencia inherentes a la patria potestad, y a los hijos; la no realización de la acción “omisión”; y capacidad de acción, todo ello, naturalmente, junto con el conocimiento de quien omite la situación generadora del deber y de su capacidad de actuación.

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, nº240/2019, de 15 de octubre, especifica que “en atención del carácter doloso de este delito, el comportamiento penalmente relevante requiere, obviamente, que los padres hayan adoptado una actitud consciente de pasividad y de despreocupación respecto del cumplimiento de tales deberes, pues en otro caso no se podrá apreciar el elemento subjetivo inherente al tipo penal de referencia”.

¿Podría existir una causa que justifique la decisión de los padres?

Como decimos, en última instancia, la negativa de los padres a que sus hijos acudan a clases presenciales en el centro escolar podría constituir un delito de abandono familiar tipificado en el artículo 226 del Código Penal. En las líneas precedentes hemos dejado entrever que la vía penal no sería la más adecuada para abordar las situaciones de absentismo escolar, más en el actual contexto de crisis sanitaria provocada por el COVID-19, que aboca a un panorama inédito.

Dicho esto, en el supuesto de diligencias penales instruidas ante un caso de absentismo escolar, podría ser de aplicación la causa de justificación de responsabilidad penal prevista en el artículo 20.7 del Código Penal, pues los titulares de la patria potestad en virtud del artículo 154 de Código Civil tienen el derecho y deber de proteger a sus hijos, deberes entre los que se encuentra el educar, alimentar, tenerlos en su compañía y velar por ellos. Es por ello, que los padres aludiendo a una falta de información, a los rebrotes – según datos del Ministerio de Sanidad a fecha 11 de septiembre de 2020, cerca de 554.143 casos de COVID-19 confirmados-, circunstancias que actúan como factores objetivos, no se trata de un miedo irracional.

El deber de protección que deriva del ejercicio de la patria potestad, a la que hemos hecho referencia cuando los progenitores no llevan a sus hijos al colegio por temor al contagio, tiene encaje jurídico en la eximente de ejercicio legitimo de un deber impuesto por una norma, en este caso el artículo 154 del Código Civil. Pues existe en la causa de justificación un deber jurídico -protección del menor- y un ejercicio legítimo -ejercido por los titulares de la patria potestad-.

Conclusión

En las líneas precedentes hemos querido reflejar distintas ideas relacionadas con el absentismo escolar motivado en el temor de los padres en que sus hijos menores puedan contagiarse con el covid-19. Entendemos, y, atendiendo siempre al caso concreto, que el derecho a la salud solo prevalece a de la educación en casos de fuerza mayor. De este modo, la decisión de un progenitor en este sentido no denota una actitud típica, despreocupada ni mucho menos pasiva, pues cuando deciden no llevar a los menores al colegio, están velando por su salud, bienestar y seguridad.

Por ello, el mero hecho del miedo al contagio no es condición suficiente, en tanto deben existir argumentos suficientes o un riesgo real de contagio, por lo cual será el Juez en cada caso quien determine el grado de riesgo y si la actitud de los progenitores de no llevar al menor al colegio se ha debido a una causa justificada, u obedece a un caso de abandono de familia.

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