Castillo Castrillón Abogados

¿Puede el empresario controlar las comunicaciones de los trabajadores?

De unas semanas a esta parte, venimos planteando diferentes preguntas acerca del control o la vigilancia de las comunicaciones: bien sea de padres a hijos o entre los cónyuges. Hoy planteamos si el legal que el empresario controle las comunicaciones de los trabajadores de su empresa.

Esta pregunta aborda una cuestión relevante a la que nos enfrentamos, ya seamos trabajadores o empresarios, y en la cual conculcan dos Derechos amparados por la Constitución Española . El pilar que sustenta dicho control es la potestad de vigilancia del empleador como eximente de responsabilidad . El articulo 20.7 del cp dispone que el que obre en cumplimiento de un deber o ejercicio legitimo de un derecho, oficio o cargo, ESTÁ EXENTO DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

-Por un lado , el articulo 38 de la CE garantiza el ejercicio y la productividad empresarial. El empresario, como titular de los medios de producción, está facultado para decidir el uso que los trabajadores deben hacer de ellos y, en consecuencia, para sancionar los incumplimientos que se produzcan. El problema se plantea, como se ha dicho, cuando ese control empresarial incide sobre alguno de los derechos fundamentales del trabajador. Y esto es lo que puede suceder cuando lo que el empresario pretende verificar es el uso que se hace de determinados medios tecnológicos por parte de sus trabajadores, como pueden ser las comunicaciones telefónicas o las efectuadas a través del correo electrónico corporativo.

-Por otro lado, los derechos fundamentales del trabajador que pueden resultar afectados por la intromisión empresarial son dos: el derecho a la intimidad personal y el derecho al secreto de las comunicaciones , ambos en el articulo 18 de la CE.

¿Qué ocurre con las conversaciones telefónicas o correos electrónicos de naturaleza privada a través de teléfonos u ordenadores de la empresa?.

Como regla general, se tomará en cuenta el momento en el que acontece la llamada. Si es en horas hábiles será considerada de trabajo , y como tal, sujeta a control. Si es durante los periodos de descanso, no podrá ser vigilada al considerarse privada . Otro criterio es la localización donde se efectua la llamada , si es en el mismo puesto de trabajo ( escritorio ) y no en el lugar habilitado para descanso, podrá ser sujeta a control.

Esto tiene su justificación en EL DERECHO DEL EMPRESARIO A CONTROLAR LA EJECUCIÓN DEL TRABAJO , del artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores. La injerencia debe estar estrictamente enmarcada dentro de las potestades del articulo 20 del ET dentro del marco del articulo 38 de la CE. La posibilidad de tal injerencia o intromisión, debe ser CONOCIDA Y ACEPTADA , TACITA O EXPRESAMENTE POR EL TRABAJADOR.
Si durante el desarrollo de una llamada , cuyo control está permitido al empresario, se dan a conocer aspectos de la esfera más intima del trabajador , la empresa no podrá divulgar utilizar ni aprovechar este descubrimiento , en detrimento del trabajador.

La Jurisprudencia del TC en su sentencia 99/1994, se ha encargado de señalar que tales conflictos se deben resolver mediante la técnica de la ponderación aplicando el principio de proporcionalidad con el triple juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.
Así pues, la intromisión empresarial en los derechos fundamentales del trabajador estará justificada y será legítima, si la medida adoptada es susceptible de conseguir el objetivo propuesto ( eficacia y control empresarial ); si es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si es ponderada o equilibrada.

Diversas sentencias de la Sala IV del TS, han sido avalada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 241/2012, de 17 de diciembre y 170/2013, de 7 de octubre . Se insiste en ellas, por un lado, en que no cabe duda de que es admisible la ordenación y regulación del uso de los medios informáticos de titularidad empresarial por parte del trabajador, así como la facultad empresarial de vigilancia y control del cumplimiento de las obligaciones relativas a la utilización del medio en cuestión, siempre con pleno respeto a los derechos fundamentales (STC 241/2012); y, por otro lado, en que la expresa prohibición convencional del uso extralaboral del correo electrónico y su consiguiente limitación a fines profesionales llevaba implícita la facultad de la empresa de controlar su utilización, al objeto de verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, incluida la adecuación de su prestación a las exigencias de la buena fe [art.5.a) y 20.2 y 3 ET (STC 170/2013) .

Así pues, si no existe una situación de tolerancia al uso personal del ordenador, no puede existir una expectativa razonable de confidencialidad. Es esta última sentencia, la STC 170/2013, de 7 de noviembre -EDJ 2013/182887-, la que se pronuncia expresamente sobre el alcance del secreto de las comunicaciones. Lo que en definitiva se señala en ella, es que existiendo una prohibición expresa, las empresas puedan vigilar el correo electrónico corporativo de sus trabajadores para verificar el cumplimiento de sus obligaciones y deberes laborales. Así, lo que en principio se comunica a través de un canal cerrado, como es un correo electrónico, se transforma en un canal de comunicación (…) abierto al ejercicio del poder de inspección reconocido al empresario. Este criterio también ha sido empleado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Como conclusión, nos encontramos ante un conflicto de derechos, y ambos se encuentran igualmente reconocidos en la Constitución, por lo que al igual que sucede en las escuchas telefónicas en la investigación penal, habrá de realizarse una ponderación del caso concreto según los principios antes mencionados de necesidad, idoneidad y proporcionalidad, pero siempre teniendo en cuenta que la intervención deberá contar con el conocimiento y aceptación , ya sea tácito o expreso del trabajador .

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Noemí Monreal López
Socia Castillo Castrillón Abogados
Abogado integrante de la Sección de Derecho Animal, Menores, Violencia de Género y Penal del Ilustre Colegio de Abogados de Valencia